Los pros y los contras de las nuevas sociedades unipersonales

Un informe realizado por Sabrina Santopinto, para el Diario BAE, habla del intenso debate del proyecto de unificación de los códigos Civil y Comercial avanza entre los actores judiciales en torno a su regulación. Sin lugar a dudas, un hecho que marcará un antes y un después en el sector empresarial.

En un artículo publicado por Diario BAE, se manifiesta “que las sociedades de un solo socio fueron una figura largamente debatida en la historia de la justicia societaria, hoy llegan para quedarse, lo cual abre un interesante debate que divide al estamento judicial: un sector advierte que la herramienta será la llave para la comisión de fraudes, mientras que otro grupo destaca los beneficios de la figura que fomenta los negocios al permitir al empresario individual asignar recursos limitados a un emprendimiento u objetivo societario”, dice el informe.

“Lo cierto es que muchos son los cruces que se han suscitado sobre la conveniencia o no de la sociedad unipersonal, aunque existe un punto de consonancia en la mayoría de los especialistas consultados que gira en torno de cuál será la regulación que se aplicará sobre la nueva figura”.

Según explica la autora de este informe, Sabrina Santopinto, “en la actualidad, la Ley de Sociedades Comerciales –19.550– establece como condición para la conformación de una sociedad –ya sea anónima, de responsabilidad limitada, capital e industria, entre otras– la existencia de dos o más personas para conformarla. Este escenario se perfila hacia un contundente cambio de reglas de aprobarse la reforma que impulsa el Ejecutivo”.

“Permitir la organización de patrimonios como empresa” es la premisa que destaca en este plano la comisión de la reforma integrada por los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y la ex integrante de la Suprema Corte mendocina, Aída Kemelmajer.

Puntualmente –uno de los temas catalogados por la presidenta Cristina Fernández como uno de los diez más relevantes incorporados en la reforma Civil y Comercial– estipula que “hay sociedad si una o más personas, en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.

En este plano, es que las voces de la Justicia inician una intensa discusión que busca la limitación y adecuada reglamentación de la sociedad de un solo socio. Diferentes actores de la Justicia analizaron los alcances de la figura, que publica BAE.

LOS PROS Y LOS CONTRAS. Quienes están en favor señalan como ventajas que se posibilite más fácilmente diversificar las inversiones y por ende el riesgo; facilitaría ponderar el valor de la sociedad sin necedad de hacerlo respecto de quien es su socio; reduce el riesgo de un negocio, funcionando como una suerte de incentivo para su emprendedor; otros sostienen que, además, se traslada el ya de por sí riesgo reducido a quienes financian la inversión, que además se supone son más calificados para su evaluación, como los bancos; se evita la existencia de los que se conocen como “socios de papel”, es decir de aquellos que integran una sociedad plural al solo y único efecto de permitir dicha pluralidad formal, pero que no tienen interés real en la sociedad, entre otros presuntos beneficios, fundamenta BAE.

Por su parte, quienes están en contra a la iniciativa destacan que es el instrumento ideal para el fraude, pues no es necesario recurrir a otra persona para constituir una compañía. Asimismo, destacan que la aparición de las sociedades unipersonales en la legislación permitirá, por ejemplo, a las sociedades extranjeras eludir su instalación en la República Argentina mediante la figura de la sucursal, para evitar las responsabilidades propias de la casa matriz, recurriendo por el contrario a la constitución en el país de una sociedad nacional, por lo general infracapitalizada, en la cual el ente extranjero sea titular del ciento por ciento de sus acciones, con lo cual ella sólo responderá por el dinero aportado en el momento de su constitución.

Más allá de esto, quienes sostienen sus bondades, a su vez, advierten la necesidad de articular una serie de mecanismos preventivos y posteriores para evitar algunos abusos, atento la limitación de responsabilidad en la inteligencia que la figura permite quebrar el principio de universalidad y unidad del patrimonio como prenda común de los acreedores.

EL DEBATE. El juez nacional y vicedirector del Departamento de Derecho Económico y Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Héctor Osvaldo Chomer, analizó para BAE, el escenario actual y los puntos contrapuestos que de esta figura societaria se desprenden. Asi se manifestó: “quienes rechazan tal necesidad se asientan en la posibilidad de que tal sociedad sea utilizada como herramienta del fraude a los acreedores y terceros de buena fe. Por caso, se sostiene que permitir la unipersonalidad societaria será un medio que convalidará la posibilidad de defraudar a los acreedores laborales, quienes encontrarán que un empresario limitará su responsabilidad a una insignificante medida sobre la que será inviable cobrar cualquier crédito”. Como contrapunto, quienes avalan la necesidad de la figura de la sociedad unipersonal encuentran que tal tipo fomenta los negocios al permitir al empresario individual asignar recursos limitados a un emprendimiento u objetivo societario.

“La contradicción que resulta de ambas tesis se resolvería regulando más estrechamente el fenómeno de la infracapitalización, para establecer que el principio de la limitación de la responsabilidad no es invocable cuando el capital social no se corresponde con el nivel de gastos de la empresa, comparado con el estado de resultados de los últimos tres estados contables. Esto es lo que resuelve el problema patológico del eventual fraude y, creo yo, quita sostén argumental a quienes critican el proyecto”, sostiene Chomer, quien cataloga a la iniciativa como un importante avance en materia de sociedades.

Así, la falta de una regulación específica de cómo deben funcionar las sociedades unipersonales es tal vez el mayor punto de conflicto entre los abogados y especialistas.

Desde un perfil crítico, el abogado Ricardo Nissen explica que “la incorporación legislativa de esta figura va a convertirse en un semillero de pleitos y va a pasar a ser un instrumento de fraude contra terceros”. Para el facultativo, si bien es cierto que como la incorporación de las sociedades de un solo socio en la legislación societaria ha sido objeto de importantísimas restricciones por parte de los redactores del proyecto de Código Civil y Comercial, en cuanto a los requisitos a los cuales aquellas están sometidas en su constitución y funcionamiento, “lo más acertado hubiera sido no incorporarlas a la normativa societaria argentina, y admitir el fraccionamiento del patrimonio de las personas físicas y jurídicas, a través de las empresas individuales de sociedad de responsabilidad limitada, como acontece en otros países, con gran éxito y no como algo que no son, esto es, como sociedades, pues hablar de sociedades de un solo socio es una incongruencia tal como hablar de condominio de un solo propietario”. Nissen es contundente cuando sostiene que la sociedad unipersonal es el instrumento ideal para fabricar sociedades de conveniencia, y a la cual recurren determinadas personas para trasladar el riesgo empresarial a los trabajadores o a los acreedores quirografarios, así como para fabricar acreedores en procesos concursales o burlar las prohibiciones establecidas por la ley 19.550, entre otras maniobras con las que los argentinos estamos bien familiarizado”.

En tanto, el ex presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal Eugenio Cozzi destaca que “la figura llama a la simplicidad y a la agilidad en el armado de ciertos emprendimientos comerciales que quizá otras figuras societarias no tienen o implican demasiada carga de formalidades que muchas veces excede con creces el marco de situación fáctico de la operatoria que enmarcan llevando a que se “simulen” situaciones –como asambleas, por ejemplo en cuanto a convocatorias, publicaciones de edictos, etcétera– que en realidad sólo esconden o importan una formalidad que no se corresponde con la realidad subyacente del acto”.

Así, explica el abogado, el repaso de los fundamentos del proyecto da cuenta que muchos de los temores que genera la figura fueron contemplados, pues tendrá sus controles y normas que permitirán proteger fundamentalmente derechos de los terceros haciendo valer las responsabilidades pertinentes. “Por cierto, el proyecto contempla varias modificaciones a la ley 19.550 en tren de adecuarla a las nuevas reglas que introducirá el código unificado en materia de personas jurídicas y especialmente en materia societaria; por ejemplo, se sustituye el artículo 1º, que indica que habrá sociedad si ‘una’ o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”, expresa Cozzi.

REGLAMENTACIÓN. Finalmente un punto de evidente coincidencia llega cuando se asume como una realidad la cercana puesta en marcha de la figura; así, los juristas apuntan a la búsqueda de un amplio debate tendiente a lograr la regulación sólida para evitar las posibilidades de fraude. Según señala Chomer, “las reglas proyectadas han de ser debatidas y los legisladores pueden recurrir a la experiencia de los jueces, profesores universitarios y expertos en el tema societario, con el fin de mejorarlas”. A su vez destaca lo alentador del proyecto en la medida en que reconoce una realidad evidente e ineludible como es la necesidad del empresario para limitar su responsabilidad con el fin de emprender nuevos negocios; “también hay que celebrar que una eventual patología no obstruya el avance de la ciencia jurídica.

Porque oponerse al reconocimiento y regulación de la sociedad unipersonal por considerar que puede ser herramienta del fraude, es desconocer que el fenómeno de la unipersonalidad igualmente se presenta de hecho y que un instituto no puede ser juzgado por los desvíos a los que los hombres los puedan someter, sino que antes que rechazarlos, corresponde erradicar los abusos y aprovechar las ventajas que provee una recta utilización”.

Cozzi también apela a la puesta en marcha de la iniciativa y advierte que las bondades de la figura se verán en el funcionamiento: “No creo que a priori pueda señalarse que será un nuevo instrumento para perjudicar a terceros pues en definitiva a pesar de todos los controles hoy las figuras societarias clásicas han permitido el armado de estructuras fraudulentas que si bien son desbaratadas, lo fueron con posterioridad a que comenzaran a operar como no podía ser de otra manera”.

Lo cierto es que no puede dejarse a un lado que a la sociedad de un solo socio le caben todas las normas y principios de administración aplicables a las sociedades plurales para lo cual modifican al efecto el texto del artículo 54, entre otros, a la nueva realidad societaria estableciendo responsabilidades solidarias del socio o controlante por dolo o culpa o en casos de que se constituya con fines extrasocietarios o violar la ley el orden público, frustrar derechos, la buena fe de socios o terceros le serán imputables directamente las conductas respectivas.

Consultado por BAE, el abogado especialista Horacio Erbes sintetiza que sería interesante que los legisladores “valoren la actual operatoria de las distintas sociedades y por ahí avanzar en un régimen especial de sociedad anónima unipersonal, con una carga requisitoria menor que las que nos rige actualmente, pero siempre protegiendo y garantizando los derechos de los socios, así como de los terceros, lo cual implicaría otro beneficio, ya sea desde lo societario, como también desde lo fiscal para los comerciantes individuales que quieran iniciarse”. En esa inteligencia, sería oportuno proponer –explica el especialista– que previo a la constitución de la sociedad anónima unipersonal, se constituya en sociedad de responsabilidad limitada, con el fin acreditar la operatoria y los alcances de los movimientos comerciales que justificarán avanzar dentro de plazos razonables que puedan reglamentarse, para luego constituirse en una sociedad anónima unipersonal.

El debate está abierto y cuenta con la atención de gran parte del estamento judicial que busca afinar los controles y marcar los límites para una controvertida figura con larga data de debate que se encuentra a un paso de ampliar las reglas de juego del ámbito societario.

 Los puntos más controvertidos de la iniciativa

Los especialistas fueron consultados sobre aquellos puntos que merecen especial atención con el fin de fortalecer el funcionamiento de la figura. Entre los focos principales se propone que la sociedad unipersonal sólo podrá constituirse como sociedad anónima y, consecuentemente, sólo podrá hacerlo por instrumento público y por acto único.

Según BAE, “algunos expertos, como por ejemplo Daniel Vítolo, sostienen que la sociedad de responsabilidad limitada es un tipo que se compagina más adecuadamente con la unipersonal. Porque en la sociedad de responsabilidad limitada la transmisión de cuotas supone modificación del contrato social y requiere ciertas formalidades que aseguran mayor transparencia y aseguran el derecho de terceros, lo cual no es así en la anónima, en la que el cambio de accionistas sólo quedará asentado en el libro de accionistas al cual no tendrán acceso más que dichos sujetos”, sintetiza Chomer.

Es definida como una cuestión compleja la llamada “unipersonalidad derivada” o sobreviniente, pues el proyecto modifica el actual artículo 94 de la ley 19.550, agregando un 94 bis, descartando que la reducción a un solo socio lleve a la disolución e imponiendo la transformación de pleno derecho a una “sociedad anónima unipersonal”. “No parece razonable tal imperativa imposición, pues dicha transformación compulsiva se opone a otras reglas de la propia ley que imponen un procedimiento más exigente y complejo para procurar la mutación de un tipo societario a otro diferente”, advierte Chomer.

Asimismo, se indica que es del todo relevante regular y limitar las relaciones del emprendedor solitario o socio único con la sociedad, pues la contratación entre ellos podría servir para defraudar a los terceros. En tal caso, los especialistas sostienen que será menester establecer cierta inoponibilidad de esos negocios o directamente una restricción para realizarlos.

Entre los temas más polémicos, por su falta de precisiones, se puntualizaron especificaciones la integración del capital, la creación de un órgano de contralor y la subordinación del crédito del único socio contra la sociedad frente a los créditos de terceros. También se avanzó sobre ciertos interrogantes como qué cantidad de sociedades unipersonales puede formar una persona física o cuántas puede constituir, a su vez, una sociedad.

Asimismo, hay quienes establecen algunas reglas como la exigencia de un capital mínimo, limitar la distribución de ganancias, la introducción de constituir una suerte de obligaciones fiduciarias de diligencia y lealtad en beneficio de los acreedores cuando se presente un marco de insolvencia o iliquidez, e incluso, la imposibilidad de que integren otras sociedades del mismo tipo o que una misma persona constituya una cantidad de sociedades unipersonales así como si sociedades de integración plural pueden integrar como socia única una sociedad unipersonal.